發(fā)布時間：2024/5/15 瀏覽次數(shù)：7369
2023年是中華人民共和國廣告法律法規(guī)、合規(guī)指引及典型案例呈井噴式爆發(fā)增長的一年，在新的形勢下厘清廣告業(yè)務(wù)線條的法律規(guī)定和基礎(chǔ)知識，結(jié)合實際案例分析總結(jié)，既能為2023年的廣告監(jiān)管工作畫上句號，又能為2024年廣告執(zhí)法應(yīng)對提供方向指引。
一、2023年廣告立法回顧
1.《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》
為進一步規(guī)范廣告絕對化用語執(zhí)法，保護自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護廣告市場秩序，市場監(jiān)管總局于3月20日發(fā)布《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》（以下簡稱《指南》），為市場監(jiān)管部門開展廣告絕對化用語監(jiān)管執(zhí)法提供指引。
廣告絕對化用語，通常是指《中華人民共和國廣告法》第九條第三項規(guī)定的情形，包括“國家級”“最高級”“最佳”以及與其含義相同或者近似的其他用語�！吨改稀方Y(jié)合廣告監(jiān)管執(zhí)法實踐，圍繞廣告絕對化用語執(zhí)法有關(guān)難點、熱點問題作出回應(yīng)。一是進一步厘清法律適用邊界�！吨改稀方Y(jié)合《中華人民共和國廣告法》立法本意和監(jiān)管執(zhí)法實踐，細化廣告絕對化用語不適用《中華人民共和國廣告法》第九條第三項的情形，避免機械化“一刀切”式執(zhí)法。二是進一步明確執(zhí)法監(jiān)管一般原則�！吨改稀芬蟾骷壥袌霰O(jiān)管部門在廣告絕對化用語執(zhí)法中要結(jié)合廣告內(nèi)容、具體語境，進行整體把握和判斷，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一。三是進一步規(guī)范自由裁量權(quán)�！吨改稀芬罁�(jù)《中華人民共和國行政處罰法》等法律、法規(guī)、規(guī)章和市場監(jiān)管總局《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》等有關(guān)規(guī)定，細化依法不予處罰以及依法減輕、從輕、從重處罰的情形，使廣告監(jiān)管執(zhí)法既有力度，又有溫度。
《指南》向社會闡明市場監(jiān)管部門的監(jiān)管理念、執(zhí)法考量和處罰尺度，是準(zhǔn)確把握法治精神、優(yōu)化營商環(huán)境的切實舉措，有利于保護廣大經(jīng)營主體特別是個體工商戶、中小微企業(yè)的合法權(quán)益，進一步激發(fā)市場活力；也有利于規(guī)范和加強廣告監(jiān)管執(zhí)法工作，提升行政資源運行效率。
2.《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》
《辦法》進一步明確了廣告主、互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和發(fā)布者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的責(zé)任；積極回應(yīng)社會關(guān)切，對人民群眾反映集中的彈出廣告、開屏廣告、利用智能設(shè)備發(fā)布廣告等行為作出規(guī)范；細化了“軟文廣告”、含有鏈接的互聯(lián)網(wǎng)廣告、競價排名廣告、算法推薦方式發(fā)布廣告、利用互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布廣告、變相發(fā)布須經(jīng)審查的廣告等重點領(lǐng)域的廣告監(jiān)管規(guī)則；新增了廣告代言人的管轄規(guī)定，為加強互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管執(zhí)法提供了重要制度保障，也為互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)規(guī)范有序發(fā)展賦予了新動能。
《辦法》修訂亮點：
（1）變相發(fā)布特殊商品廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明確
（2）明確彈窗廣告、開屏廣告的禁止性情形
（3）細化了欺騙、誤導(dǎo)用戶點擊、瀏覽廣告具體情形
（4）廣告主自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)建立廣告檔案
（5）明確互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度具體規(guī)定
（6）進一步強化互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者的責(zé)任
（7）新增對競價排名廣告的禁止性規(guī)定
（8）明確利用互聯(lián)網(wǎng)智能設(shè)備向用戶發(fā)送廣告的禁止性情形
（9）明確互聯(lián)網(wǎng)跳轉(zhuǎn)廣告的審查邊界
（10）網(wǎng)絡(luò)直播營銷廣告規(guī)制上有新突破
3.《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理辦法（征求意見稿）》
5月29日，國家市場監(jiān)督管理總局公布《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理辦法（征求意見稿）》，旨在修訂完善藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品（以下統(tǒng)稱“三品一械”）廣告的審查及相關(guān)監(jiān)督管理制度、維護消費者健康安全、促進行業(yè)規(guī)范發(fā)展。
（1）調(diào)整“三品一械”廣告標(biāo)識要求。新增了在廣告中標(biāo)注藥品通用名稱、醫(yī)療器械和保健食品顯著標(biāo)明產(chǎn)品名稱、特殊醫(yī)學(xué)配方食品顯著標(biāo)明通用名稱和標(biāo)識等。
（2）細化“三品一械”廣告負面清單。新增部分“三品一械”廣告負面清單，比如嚴(yán)禁涉軍內(nèi)容、嚴(yán)禁利用消費者組織的名義或形象作推薦、嚴(yán)禁慫恿消費者任意過量使用醫(yī)療器械、嚴(yán)禁超出說明書內(nèi)容進行宣傳、嚴(yán)禁利用未成年人宣傳“三品一械”。
（3）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播廣告與音頻廣告。禁止在網(wǎng)絡(luò)直播中以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式，變相發(fā)布“三品一械”廣告以及禁止“三品一械”廣告代言；此外特別強調(diào)，在音頻廣告中應(yīng)當(dāng)清晰完整播報“三品一械”廣告內(nèi)容。
（4）厘清廣告審查范圍。對于僅介紹“三品一械”產(chǎn)品信息的無需廣告審查，對鏈接標(biāo)識涉及廣告的應(yīng)單獨申請廣告審查，對已經(jīng)過廣審不改變展示內(nèi)容，僅進行視覺效果調(diào)整和產(chǎn)品信息調(diào)整的無需重新申請廣告審查。
（5）特定全營養(yǎng)配方食品廣告按照處方藥廣告管理。特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品中的特定全營養(yǎng)配方食品廣告按照處方藥廣告管理，只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上發(fā)布。
4.《互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性執(zhí)法指南（公開征求意見稿）》
為進一步完善互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管制度，增強互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管規(guī)則制訂的科學(xué)性、有效性，促進互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，8月28日，市場監(jiān)管總局網(wǎng)站公布《關(guān)于征求<互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性執(zhí)法指南（公開征求意見稿）>意見的公告》。
《指南》明確，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者采用文字標(biāo)注方式的，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，不得使用“贊助”“推廣”“推薦”“AD”等替代；通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務(wù)，并附加購物鏈接等購買方式發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”。新聞報道中含有商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者的詳細地址、電話號碼、電子信箱、網(wǎng)址、二維碼、商品條形碼、互聯(lián)網(wǎng)即時通訊工具等信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以新聞報道形式變相發(fā)布廣告；為開展輿論監(jiān)督、涉及商品質(zhì)量需要應(yīng)急處置以及扶貧幫困等公益活動的除外。
各地市監(jiān)部門針對重點監(jiān)管領(lǐng)域紛紛出臺合規(guī)指引和規(guī)范性文件，這些文件不僅能反映出地區(qū)執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)管態(tài)度和執(zhí)法口徑，加強執(zhí)法活動的統(tǒng)一性、透明度和可預(yù)測性，也有助于企業(yè)更好理解相關(guān)法律規(guī)范，規(guī)范日常廣告活動。如北京市《互聯(lián)網(wǎng)廣告企業(yè)合規(guī)經(jīng)營指引》、北京市《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告合規(guī)指引》、深圳市《網(wǎng)絡(luò)直播營銷中廣告活動合規(guī)指引》、廣州市《金融廣告活動合規(guī)指引》、廈門市《醫(yī)療美容廣告合規(guī)指引》等等。
二、2023年廣告執(zhí)法重點領(lǐng)域
1.神醫(yī)神藥和“三品一械”廣告
“神醫(yī)”“神藥”虛假違法廣告嚴(yán)重擾亂市場秩序，誤導(dǎo)患者對治療方案和就醫(yī)時機的選擇，危害人民群眾生命健康，影響社會和諧穩(wěn)定。市場監(jiān)管總局將“嚴(yán)厲打擊‘神醫(yī)’‘神藥’虛假違法廣告”作為2023民生領(lǐng)域執(zhí)法“鐵拳”行動的重點，總局和各地市場監(jiān)管部門查處并公布了一批違法案件。除今年六月和八月市場監(jiān)管總局分批選取涉醫(yī)藥領(lǐng)域廣告違法典型案例進行集中公示外，10月27日市監(jiān)總局還公布了2023民生領(lǐng)域案件查辦“鐵拳”行動第八批典型案例，重點聚焦，嚴(yán)厲打擊“神醫(yī)神藥”虛假違法廣告。涉及的違法情形主要包括：發(fā)布未經(jīng)廣告審查的“三品一械”廣告、虛構(gòu)或夸大保健食品功效、夸大治療效果、對治療效果作保證性承諾或說明藥品有效率內(nèi)容、治愈率內(nèi)容、利用患者形象作推薦、證明、普通食品宣稱疾病預(yù)防治療功能等等。
2.醫(yī)療美容廣告
愛美之心，人皆有之。隨著醫(yī)療美容科技的進步，醫(yī)美行業(yè)市場日益紅火，相關(guān)企業(yè)數(shù)量眾多且保持高速增長態(tài)勢。違法廣告頻頻出現(xiàn)，成為市場監(jiān)管部門重點監(jiān)管的領(lǐng)域。2023年，杭州市各級市場監(jiān)管部門加強重點領(lǐng)域、重點媒體廣告監(jiān)測監(jiān)管，組織開展護航亞運、借重大活動不當(dāng)營商、貫徹落實《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》、醫(yī)療美容等廣告專項治理行動，全年共查處違法廣告案件1049件，罰沒款1426萬元。12月27日深圳市場監(jiān)督管理局公布十起2022-2023年度違法廣告典型案例，其中四起屬于醫(yī)美廣告，違法情形集中在違反規(guī)定發(fā)布醫(yī)療廣告、發(fā)布未經(jīng)審查的醫(yī)療廣告、發(fā)布以患者名義、形象作證明的醫(yī)療廣告、廣告宣傳中發(fā)布大量宣傳視頻涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、利用患者手術(shù)效果前后對比作證明，以及說明治愈率或者有效率等內(nèi)容。
3.食品廣告
肉類食品是人體蛋白質(zhì)的主要來源之一，保障肉類食品安全關(guān)乎廣大人民群眾生命健康。各地市場監(jiān)管部門按照總局部署，深入開展民生領(lǐng)域執(zhí)法“鐵拳”行動，嚴(yán)厲打擊肉類食品未經(jīng)檢驗檢疫、死因不明、國家明令禁止經(jīng)營、走私、私屠濫宰、獸藥殘留超標(biāo)、摻雜摻假等違法行為，僅今年上半年，就查處肉類食品安全違法案件1013件，移送司法機關(guān)56件。除市監(jiān)總局公布的肉類食品違法案例，各級市監(jiān)局重點監(jiān)管普通食品宣傳具有保健功能、謊稱取得保健品批文、疾病治療和預(yù)防功能等虛假廣告內(nèi)容。
4.化妝品廣告
近年來，化妝品監(jiān)管體系的革新對化妝品廣告執(zhí)法帶來了不容小覷的影響，例如2021年1月1日起正式施行的《化妝品監(jiān)督管理條例》。我們從2023年度執(zhí)法機關(guān)公布的數(shù)百個化妝品領(lǐng)域違法廣告行政處罰案例中梳理和選取了20個具有代表性和借鑒意義的案例，并從中抽取出違法違規(guī)要點。羊脂膏宣傳“產(chǎn)婦哺乳期霜”、“母嬰均可用”、“助力安心哺乳”。保濕面霜宣稱“成分天然無添加”。精華油商品頁面宣傳“適用膚質(zhì)：任何膚質(zhì)”、“專屬敏感肌的抗老‘猛料’和臻顏奢養(yǎng)抗老面面俱到”。洗發(fā)液宣稱促進頭發(fā)生長，預(yù)防脫落”、“有效防脫生發(fā)頭發(fā)越洗越濃密”、“特選野生人參”。眼霜宣傳“逆轉(zhuǎn)[眼]齡”、“為肌膚進行光合作用”、“全面解決眼紋、眼袋、黑眼圈眼部的三大問題”、“高頻紅光震動導(dǎo)入每秒1000次的紅光振動，讓眼霜更好的吸收”、“恢復(fù)皮膚彈性，重組眼周皮膚結(jié)構(gòu)”、“修復(fù)眼周抗衰老”，“淡化黑眼圈”、“黑眼圈”、“改善熊貓眼”、“無懼熊貓眼”等。法令紋貼膜宣稱“法令紋克星”、“改善松弛”、“無需其他輔助僅需一貼明顯淡化法令紋”、“淡化法令紋嘴角紋表情紋”。
三、2024年廣告執(zhí)法展望
1.重拳打擊虛假廣告
4月20日，市監(jiān)總局召開民生領(lǐng)域案件查辦“鐵拳”行動專題新聞發(fā)布會。會議強調(diào)了市監(jiān)總局今年針對廣告監(jiān)管執(zhí)法活動的工作重點，一是以宣傳貫徹《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》為契機，加強宣傳引導(dǎo)，進一步提升廣告市場主體合規(guī)經(jīng)營意識；二是通過強化廣告監(jiān)測、突出重點整治和加強聯(lián)合監(jiān)管的方式強化監(jiān)管執(zhí)法，加大對“神醫(yī)”“神藥”等虛假違法廣告、醫(yī)療美容領(lǐng)域虛假宣傳整治力度，切實解決群眾急難愁盼問題。各級市場監(jiān)管部門以保障民生為導(dǎo)向，聚焦群眾反映強烈、社會關(guān)注的突出問題，持續(xù)深入開展“鐵拳”行動，并在市監(jiān)總局官網(wǎng)開辟“鐵拳”行動曝光臺，集中公布典型案例。2023年全年市監(jiān)總局公布了十一批典型案例，其中第八批是專門打擊“神醫(yī)神藥”的虛假廣告，此外還有廣東，福建、廣西、上海等省級市監(jiān)局紛紛開展“鐵拳行動”，公布一大批虛假廣告，主要涉及“三品一械”、醫(yī)療美容及化妝品。2023年被處罰的違法廣告案件中，虛假廣告處罰案例約占案例總數(shù)的近四成，為所有違法類型案件數(shù)量之首。毫無疑問，2024年打擊虛假廣告仍然是各級市場監(jiān)管部門工作的重中之重。
2.持續(xù)加強互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管
互聯(lián)網(wǎng)廣告已經(jīng)成為了當(dāng)今廣告行業(yè)的主力軍，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行個性化廣告已成為互聯(lián)網(wǎng)廣告的主要模式，伴隨互聯(lián)網(wǎng)廣告投放數(shù)量快速增長，互聯(lián)網(wǎng)廣告的處罰案例也趨增，為適應(yīng)廣告形式、經(jīng)營模式、投放方式、參與互聯(lián)網(wǎng)廣告的主體等方面的發(fā)展變化，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》應(yīng)運而生，以上海、深圳為代表的直播之城先后制定了網(wǎng)絡(luò)直播營銷中廣告活動合規(guī)指引。2024年市場監(jiān)管部門勢必會持續(xù)加強互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管，督促網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動各類主體建立完善負面清單和落實網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為各項要求；加強對網(wǎng)絡(luò)“軟文廣告”的監(jiān)管，對利用“種草測評”違法發(fā)布醫(yī)療美容、“三品一械”廣告的行為依法查處；督促互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營企業(yè)完善廣告管理工作制度。
3.加大廣告代言人監(jiān)管力度
從2022年起，市場監(jiān)管局就不斷出臺法規(guī)文件加強廣告代言人執(zhí)法監(jiān)管力度，如《關(guān)于進一步規(guī)范明星廣告代言活動的指導(dǎo)意見》、上海市《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》等。新媒體時代，廣告的形式日新月異，代言人范圍日益擴張，不在局限于傳統(tǒng)的知名主持人、藝人、歌手，網(wǎng)絡(luò)紅人、Key Opinion Leader（KOL）或Key Opinion Customer（KOC）等也都可能成為代言人，代言人參與廣告代言活動的方式也逐漸多樣化。不同于傳統(tǒng)的拍視頻、照片，標(biāo)注代言人姓名這種顯而易見的商業(yè)廣告代言，綜藝節(jié)目和影視劇中的商務(wù)合作都有可能構(gòu)成廣告代言，如脫口秀演員將贊助商的產(chǎn)品揉進脫口秀段子里，就屬于典型的口播商務(wù)；在如演員參與節(jié)目中廣告小劇場的演出，以廣告表演的形式向大眾展示、推薦贊助商的產(chǎn)品、演員以影視劇中的角色參與中插廣告小劇場的廣告表演還是直接在影視劇中對贊助方提供的道具使用行為，都可能構(gòu)成廣告代言人。
從各級市監(jiān)局和藥監(jiān)局公布的典型案例來看，藥品、食品、醫(yī)療美容、醫(yī)療器械等關(guān)系健康、民生的領(lǐng)域仍是廣告監(jiān)管的重點領(lǐng)域和違法廣告的重災(zāi)區(qū)。就“三品一械”廣告而言，發(fā)布未經(jīng)審查的廣告、廣告內(nèi)容涉及表示功效或治愈率以及利用患者名義作推薦證明的不合規(guī)情形居多。就普通食品廣告而言，宣傳具有保健功能或疾病預(yù)防功能的不合規(guī)行為頻發(fā)。就醫(yī)療美容廣告而言，廣告涉及虛假內(nèi)容或表示功效、安全性保證的不合規(guī)內(nèi)容高發(fā)。2024年，關(guān)系民生健康的廣告依然是監(jiān)管的重點課題，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在做好商業(yè)宣傳的同時，加強合規(guī)培訓(xùn)，提升合規(guī)意識，實現(xiàn)企業(yè)的長久可持續(xù)發(fā)展。